Supremacia Constitucional

Muito há o que se discutir no Direito, assunto é o que não falta, todos os dias uma nova lei, não raras também são as emendas constitucionais. O legislador não para. De maneira equivocada, acredita que o país será transformado por obra e graça de suas atividades, já é comum, ignorando a realidade social, as diferenças regionais, culturais e econômicas, indicar, votar e aprovar regramentos genéricos e abstratos, comuns a todos, mas distantes das necessidades gerais. A produção legiferante é vasta, o furor de seus artífices parece não ter limites, são leis penais, civis, tributárias, processuais et coetera.

Acontece que todas essas leis quando são editadas, devem estar adequadas ao ordenamento constitucional vigente. As leis devem ter sua fundamentação no texto constitucional, sob pena de serem possuidoras de um vício, o da inconstitucionalidade. Portanto podemos garantir, que a constitucionalidade das leis é a própria afirmação da supremacia constitucional sobre outras normas de grau inferior. Supremacia constitucional é sinônimo de hierarquia entre o texto Magno e as demais leis.

Muito simples e fácil o raciocínio, entretanto, a técnica não pode ser desprezada para a aferição do vício indicado. Por vezes confunde-se inconstitucionalidade com ilegalidade ou inconstitucionalidade indireta, fato que pode causar uma má interpretação das decisões judiciais e mesmo perturbar o próprio Processo Legislativo. Assim, nesse primeiro texto, o objetivo é o de explicar de maneira simples e objetiva, em que consiste a Supremacia Constitucional, identificando os fenômenos Jurídicos da Inconstitucionalidade e da Ilegalidade. É um primeiro momento, que deve trazer algumas luzes ao estudo do Direito Constitucional.

Nas palavras do Prof. Nagib Slaibi Filho, “a supremacia da Constituição é especial característica que lhe confere predominância sobre as demais normas jurídicas, subordinando-as aos seus comandos”. Citando Humberto Quiroga Lavié prossegue o mestre, “que es la supremacia constitucional? Es la particular relacion de supra y subordinatión en que se encuentran las normas dentro de un ordenamiento jurídico determinado: porque, por virtud de la Constitución del Estado, un ordenamiento deja ser un sistema coordinado de normas (como los es el derecho interacional o como lo fue el derecho consuetudinario o primitivo)”

Assim, conceitualmente pode-se afirmar que a Supremacia da Constituição sobre as demais espécies normativas repousa sobre a própria estrutura hierarquizada da estrutura jurídica do Estado.

A Constituição como vértice do sistema jurídico, como a Lex legen (a lei das leis), encontra origem e fundamento no Poder Constituinte, definindo-se este, de maneira sumária, como o poder de criar e reformar as Constituições. É o Poder que institui todos os demais poderes (Legislativo, Executivo e Judiciário), mas não é instituído por qualquer deles. O tema a propósito merecerá destaque e estudo em oportunidade futura, bastando por enquanto o entendimento que, o Poder Constituinte cria e transforma a Constituição, sendo a mesma a maior das Leis, ocupante do ponto mais elevado do ordenamento jurídico de um Estado.

Deve-se a Hans Kelsen a teorização da Supremacia Constitucional, que através de uma visão piramidal, indicou a estrutura escalonada da ordem jurídica do Estado.

Basicamente em duas afirmações sustentam o raciocínio de Kelsen:

1ª afirmação: A ordem jurídica não é um sistema de normas estabelecidas em um mesmo plano. As normas estão estabelecidas em planos diversos.

Obs.1 : Prevê a Constituição no art. 59, sete espécies normativas – normas de 1º grau.

Art. 59 - O processo legislativo compreende a elaboração de:
I - emendas à Constituição;
II - leis complementares;
III - leis ordinárias;
IV - leis delegadas;
V - medidas provisórias;
VI - decretos legislativos;
VII - resoluções.

Obs. 2: São chamadas de Normas de 1º grau, porque inovam o ordenamento jurídico, acima delas só a própria Constituição que é a própria fundamentação de suas existências.

2ª afirmação: A norma superior será sempre o fundamento de validade da norma imediatamente inferior.

Observando a pirâmide e as duas afirmações:

O fundamento de validade da Lei é a Constituição e por conseqüência, o fundamento de validade do Decreto regulamentador é a Lei.
Portanto, o Decreto vai ser uma norma de 2º grau em relação à Constituição e de 1º grau em relação à Lei.

No mesmo raciocínio, o fundamento de validade do Regulamento é o Decreto. Ele, o Regulamento, vai ser norma de 3º grau em relação à Constituição, de 2º grau em relação à Lei e de 1º grau em relação ao Decreto.

Novamente, o fundamento de validade da Portaria é o Regulamento. Portanto, a Portaria é norma de 4º grau em relação à Constituição, norma de 3º grau em relação à Lei, norma de 2º grau em relação ao Decreto e de 1º grau em relação ao Regulamento.

Concluindo o raciocínio, o fundamento de validade da Ordem de Serviço é a Portaria. A Portaria é norma de 5º grau em relação à Constituição, de 4º grau em relação à Lei, de 3º grau em relação ao Decreto, de 2º grau em relação ao Regulamento e de 1º grau em relação a Portaria.

Se todas as normas do 1º grau para baixo têm seu fundamento na norma imediatamente superior, onde estaria o fundamento da Constituição? No Poder Constituinte,

A conseqüência da Supremacia Constitucional, portanto, será o controle de constitucionalidade das normas, ou seja, será a verificação formal (maneira de ser feita) e material (conteúdo) exigida pela Constituição, quando do surgimento de uma nova Lei.

Prevê a Constituição “como” (Processo Legislativo) deverá ser elaborada uma Lei e, “qual o conteúdo” material permitido ou determinado que poderá ter esta Lei.

Inconstitucionalidade X Ilegalidade

Se o fundamento de validade de uma norma encontra-se na norma imediatamente superior, pode-se afirmar então que o fenômeno da inconstitucionalidade só ocorre na relação direta e imediata entre a norma de 1º grau com a Constituição, ou seja, entre a Lei (art. 59) e a Constituição.

Assim, do 2º grau para baixo, inclusive, o controle será de legalidade.
Portanto, um Decreto que aparentemente contrarie a Constituição, na verdade, contraria seu fundamento de validade, a Lei. Também, em outro exemplo, um Regulamento não pode ser considerado inconstitucional, mas sim, ilegal, vez que seu fundamento de validade não reside na Constituição, mas sim no Decreto, que busca seu fundamento na Lei.

Para alguns autores existe ainda a idéia de uma “inconstitucionalidade indireta”, ou seja, por exemplo, supondo que um Decreto venha a ferir a vontade expressa no texto constitucional, ou seja, uma norma de 3º grau que contrarie a Lei maior. Discordando dessa terceira modalidade, o melhor entendimento, é que a “inconstitucionalidade indireta” detectada, não é nada mais, nada menos que o fenômeno da ilegalidade. Citando Marcelo Neves através das linhas Clèmerson Merlin Clève: “o problema da inconstitucionalidade das leis resulta de uma relação imediata de incompatibilidade com a Constituição. A denominada inconstitucionalidade indireta, é antes um problema de ilegalidade, ou incompatibilidade internormativa infralegal”.